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　　目前我國在以O(shè)EM方式出口產(chǎn)品的商標是否可能侵犯中國商標權(quán)問題上，國內(nèi)法院出現(xiàn)了不同判例。某些法院認為商標的基本功能，是使消費者區(qū)分商品或服務(wù)的來源，所以消費者是否混淆，是認定侵犯注冊商標專用權(quán)的基本前提。OEM產(chǎn)品不在中國國內(nèi)銷售，所以不存在侵犯中國商標權(quán)問題。

　　而另一些法院并不認為混淆是商標侵權(quán)的前提。中國的工商管理系統(tǒng)，中國的海關(guān)系統(tǒng)也統(tǒng)一持后一種觀點。筆者同意后一種觀點，理由如下。

　　商標的基本功能，不只是區(qū)分商品或服務(wù)的來源、保護消費者

　　商標法的功能、目的有以下學(xué)說。

　　1.有排他性權(quán)利（exclusive right）之說。商標法第五十二條規(guī)定對涉及生產(chǎn)領(lǐng)域的商標侵權(quán)行為的禁令，不以主觀過錯為構(gòu)成前提，采用的是嚴格責(zé)任原則。即未經(jīng)商標注冊人的許可，在相同、近似商品上使用相同、近似商標，無論是否有主觀過錯，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)，這就是排他性權(quán)利的證明。

　　2.有防止混淆從而反對不正當(dāng)競爭、保護消費者權(quán)益學(xué)說。商標法第五十二條規(guī)定對涉及到生產(chǎn)領(lǐng)域的商標侵權(quán)行為，對其中的“相同侵權(quán)”（假冒行為），即在相同商品上使用相同商標的，直接認定為侵權(quán)。對其中“近似侵權(quán)”（混淆行為），即在相同（近似）商品上，使用近似（相同）商標的，以判斷消費者是否產(chǎn)生混淆，來判斷是否構(gòu)成近似侵權(quán)，這就是混淆理論的證明。

　　3.保護商譽之說。馳名商標侵權(quán)的構(gòu)成，在美國認為與混淆無關(guān)：在完全不相同商品上使用馳名商標，消費者不可能產(chǎn)生混淆，但是對馳名商標構(gòu)成淡化、污化的，仍屬商標侵權(quán)，就是保護商譽功能的證明。

商標法的作用，實際上是以上功能的集合，并非僅僅防止混淆，這樣一個功能。

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