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中財企航集團曹宏玲 ④〇〇-①⑥②-⑧⑦⑧⑧

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建筑類有限責任公司股權對外轉讓的法律程序

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  (一)公司章程規定的程序優先

   《中華人民共和國公司法》(2005年修訂，簡稱為新公司法)第七十二條規定可知，建筑類有限責任公司股權轉讓應當遵守如下原則：公司章程對股權轉讓規定的程序優先，若章程無特別規定，依法定程序。

  問題在于，很多設立于2005年公司法修訂前的有限責任公司的公司章程均為照搬舊公司法關于股權轉讓的規定，公司法修訂后這些公司章程并未進行相應修改，此時是否應按章程規定處理呢?因對法律的選擇也為章程規定的選擇，應視為章程對股東股權對外轉讓程序選擇適用舊公司法規定，在未對章程規定進行修改之前，仍應按章程規定處理。

  為論述方便，現將新舊公司法規定引用如下：

  新公司法第七十二條規定，“……股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。

  經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

  公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”

  而舊公司法第三十五條則規定，“……股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意;不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。

  經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。”

  新舊公司法規定有限責任公司股權對外轉讓的條件有所不同，新公司法要求經其他股東(不含轉讓股東)過半數(含半數)同意，并且應當將轉讓事項書面通知其他股東征求同意，增加了公司協助新股東取得公司股東法律地位的義務。而舊公司法則要求經全體股東(含轉讓股東)過半數(含半數)同意，同時并未明確通知的方式。

  客觀地講，新公司法更有利于維系有限責任公司的人合性，實際引入了利害股東回避表決制度，增加書面通知的規定則顯得操作性更強。

  (二)現行法定程序

  建筑類有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權，在公司章程無特別規定的情況下，應當遵守如下法定程序：

  1、將股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意。

  通知的主體：應為擬轉讓股東履行通知其他股東的義務，為了避免無謂的通知效力爭議，受讓股東盡量不要代其行使通知義務。

  通知的方式：應當為書面通知，此處之“應當”并不是“必為”之義 [3]。

  通知的內容：股權轉讓事項，應包括轉讓股權數量、轉讓條件(包括但不限于價格)、付款方式等。是否應披露受讓人基本情況尚無定論，但筆者以為依有限責任公司人合性之精神，在受讓人已經確定的情況下，轉讓股東應當予以披露，以利于其他股東判斷是否同意對外轉讓以及以什么樣的代價來阻止不可接受的受讓人進入公司。

  通知的效力：除非在送達之前撤銷或撤銷通知與該通知同時送達，否則送達即生效，不可撤銷。

  通知送達后對其他股東的法律效力：其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓;其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。

  轉讓股東和作為利害關系人的受讓人應當注意：最好取得其他股東同意轉讓的書面證明，如召開股東會或臨時股東作出同意對外轉讓的決議，并且取得其他股東放棄優先購買權的聲明。

  2、經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。由于其他股東一旦行使優先購買權，擬受讓人無法取得股權，又因法律并未明確規定擬受讓人之競價權，故為了避免股東優先購買權對擬受讓人受讓預期之影響，擬受讓人報價之轉讓條件應當設置合理，盡量投轉讓股東之好，予以特定化，增加其他股東報價符合同等條件的難度。

  3、經股東同意轉讓的股權，且其他股東不行使優先購買權情況下，雙方簽訂股權轉讓協議。

  4、憑股權轉讓協議及履行證明，轉讓股東或受讓人請求公司注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。

  5、新股東申請公司向原公司登記機關申請股東、公司章程變更登記。

  (三)在法定程序中如何避免轉讓方的道德風險?

  在股權轉讓實踐中，一般地常見轉讓方先與非公司股東受讓方簽訂股權轉讓協議，該協議的效力在理論界和實務界都存在很大爭議，有認為該協議為違反法律、行政法規的強制性規定而無效的協議，有認為該協議為未經其他股東同意屬于效力待定的協議，有認為該協議在其他股東未撤銷之前為有效的協議，也有認為該協議為有效的協議[4]。在筆者所處理幾個標的較大的股權轉讓協議效力之爭，杭州市中級人民法院和浙江省高級人民法院雖認定該類協議為有效，但認為轉讓股東的違約不具有可歸責性，還否定該協議的可履行性，對受讓方極為不利。

  如果轉讓方在協議中約定生效要件：若因其他股東半數以上不同意對外轉讓的，或其他股東雖過半數同意轉讓但有股東行使優先購買權的，該股權轉讓協議不生效。此時，由于非公司股東受讓方在作出受讓股權之前已經花費巨大，且又非為征求其他股東同意程序的實際參與人，在協議尚未生效的情況下，僅憑合同法規定之締約過失責任在操作上難以保障自身合法權益。

  故建議與轉讓方簽訂預約定金協議，約定適當定金數額并交付與轉讓方，并把未來之股權轉讓事宜的框架在協議中予以固定，這樣雖不能避免其他股東“橫刀奪愛”，但卻可避免費時耗日的協議效力之爭，可預防轉讓方出爾反爾的道德風險。

   (四)“同等條件”相關

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