一 、《建筑法》第83條第1款
《建筑法》第83條第1款規定:"省、自治區、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動,參照本法執行。"這是關于建筑法適用范圍的特別規定。其中小型房屋建筑工程參照本法執行。"參照"不完全等同于"依照",立法上已經含有在實踐中可以部分執行以及根據具體情況予以變通的目的。
二、《建筑法》第83條第3款
《建筑法》第83條第3款規定:"搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動,不適用本法。"農民自建低層住宅活動不適用于建筑法,應當由《村莊和集鎮規劃建設管理條例》予以調整。
這里的農民自建是從建設主體即權利主體而言的,不論是農民自己施工,還是將工程承包給個體工匠或建筑企業施工,都屬于農民自建。實踐中有的法、院甚至將農民建房全部排除在建筑法的適用范圍之外。
如福建高院《建設工程解答》第20條規定:"農村建房不適用該司法解釋,農村建筑活動由《木村莊和集鎮規劃建設管理條例》及相關法律、法規調整。"
三、小型建筑工程和農民低層住宅的建筑特點和資質需求分析
小型建筑工程和農民低層住宅的建設具有規模小、價值不高、施工難度不大及工藝并不復雜等特點,對于承包人在施工能力上的要求也不高。
并且,小型建筑工程和農村低層住宅,量大面廣、情況千差萬別,無法統一履行嚴格的規劃、立項、勘察、設計、施工、監理等程序。如果嚴格依據建筑法上大量的強制性規定,特別是對于承包人施工資質及工程質量的要求，在現實中根本無法找到愿意施工且有資質的承包人,已竣工的工程也很難符合建筑法關于工程質量合格的標準,因此建筑法的許多強制性規定對于該兩類工程在實踐中難以全部適用,將其全部納入國家行政監督管理的范圍,既不必要也不現實,這也是建筑法對這兩類工程做出特別規定的原因所在。
因此,當事人就小型建筑工程或農民低層住宅簽訂的承建合同,性質上不屬于《建筑法》上的建設工程施工合同,而應當根據具體情況認定為承攬合同或勞務合同,適用合同法的相關規定。
四、小型建筑工程的范圍
關于小型建筑工程的范圍,《建筑法》授權由各省、自治區、直轄市人民政府予以確定,但實際上沒有明確的標準,各地法/院執行的標準也不統一。
例如內蒙古自治區高級人民法、院《關于審理建設工程施工合同，糾紛案，件的指導性意見》第2條規定:"對于不需要立項審批的投資小、技術簡單,對承包人沒有相應資質要求的小建筑,如果發生糾紛,應按承攪合同確定案由。
上述小建筑一般是指建設二層以下(含二層),跨度、跨徑六米以下,高度四點五米以下的住宅、棚圈等建筑工程。
在目前缺少統一標準的情況下小型建筑工程的范圍可以參考《建筑工程施工許可管理辦法》第2條關于可以不申請辦理施工許可證的建設工程的規定,限定為工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程
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